Regulaciones para un destino adecuado para los computadores usados:
en los instrumentos internacionales; la legislación y políticas de los países industrializados; y en la normativa de los países de América Latina y el Caribe.
Propuestas legislativas y administrativas;
 Discusión sobre la preservación de la información digital y
los residuos de información.[1]

por Carlos G. Gregorio

1.      Introducción

En los países industrializados se ha percibido adecuadamente el problema de la acumulación de basura tecnológica, aun cuando los riesgos identificados parecen ser apenas una primera aproximación. No cabe duda que la mayor preocupación es el daño ambiental y el daño a la salud, pero —si se amplía el concepto a los residuos digitales— existen otros aspectos vinculados con la seguridad personal y del Estado, la intimidad de las personas, y es necesario considerar también los derechos de propiedad, derechos de autor, derecho al olvido, protección de datos personales, entre otros.

En este orden de ideas, ordenar un destino adecuado para los computadores usados es una cuestión de derecho y un deber del Estado. Como se ha observado en otros aspectos que hacen a la regulación de las nuevas tecnologías, aquí también es visible que las leyes siempre están atrasadas (pues los tiempos legislativos son siempre mayores que la velocidad de los avances tecnológicos), por eso el punto de partida requiere propiciar una técnica legislativa que se apoye mucho más en la jurisdicción (en el Poder Ejecutivo y en el Judicial) que a concentrar la creación de normas que resuelvan todos los casos posibles desde el Poder Legislativo.

Un problema colateral parece ser el de los movimientos transfronterizos de equipos usados y basura tecnológica, el tema parece estar adecuadamente concebido por la Convención de Basilea, pero pueden surgir aspectos de interpretación al momento de establecer si se trata de computadores usados o computadores desechados. Este discernimiento crea una área de difícil decisión, y un riego potencial. Es recomendable mucha prudencia en la aplicación de autorizaciones o liberalizaciones de estos movimientos. Las donaciones a las escuelas parecen ser un fin loable, pero algunos requisitos parecen necesarios: primero agotar este mecanismo en el contexto nacional, fundamentalmente de los equipos desechados por el Estado; luego asegurar que estas donaciones no agravaran la situación ambiental; y finalmente establecer criterios claros para diferenciar las importaciones de basura electrónica.

En este estudio se insistirá en ampliar los marcos regulatorios y las políticas públicas a los residuos digitales. No sólo porque ya existen riesgos identificados en este terreno, sino también como una forma de recordar que se trata de un tema que incluye variabilidad tecnológica, y por tanto cualquier ejercicio imaginativo sobre eventuales riesgos y daños (ambientales, a la salud o a los derechos de las personas) deben ser incluidos en el análisis de los derechos y principios que deben contenerse en el marco legislativo que debería sancionarse cuanto antes —pues revertir prácticas inadecuadas tendrá costo mucho mayores— y subsistir por el mayor tiempo posible —ya que deben guiar la evolución de la industria y enmarcar las acciones de la sociedad civil.

2. Marco regulatorio internacional

La Convención de Basilea (sobre el control de los movimientos transfronterizos de los desechos peligrosos y su eliminación, adoptada el 22 de marzo 1989) es el marco internacional que más se ajusta para regular las importaciones y exportaciones de computadores usados. Si bien el objetivo principal de la Convención es regular los movimientos transfronterizos, en el artículo 4.2. los estados Partes se comprometen específicamente a “reducir al mínimo la generación de desechos”; “establecer instalaciones adecuadas de eliminación”; y en relación con “las personas que participan en el manejo de los desechos peligrosos ... reducir al mínimo sus consecuencias sobre la salud humana”. En este sentido la Convención de Basilea es un marco legal adecuado tanto para reducir al mínimo la importación y exportación de desechos como para fundar las políticas nacionales de destino adecuado.

En el continente americano la Convención ha sido ratificada por todos los países, con la excepción de EE.UU. y Haïti 

Mientras que en el texto vigente de la Convención la prohibición de exportar depende de la existencia de prohibiciones en el país de importación (artículo 4.1.a) o de la existencia —o no— de “consentimiento por escrito a la importación” (artículo 4.1.b), la Enmienda (Ban Amendment) (del 22 de Septiembre de 1995) pretende “prohibir” la exportación (con cualquier finalidad) de desechos peligrosos desde los países industrializados (Estados Parte que son miembros de la OCDE, la CE, Liechtenstein) hacia otros Estados (en particular hacia países en desarrollo).  Aun no ha entrado en vigor, se requiere la firma de las tres cuartas partes de los países signatarios (59 ratificaciones). En el continente americano ha sido ratificada por Bolivia, Ecuador, Panamá, Paraguay, St. Lucia, Trinidad & Tobago y Uruguay.

El Protocolo (Protocolo de Basilea sobre responsabilidad e indemnización por daños resultantes de los movimientos transfronterizos de desechos peligrosos) (10 de Diciembre de 1999) tiene como objetivo establecer un régimen global de responsabilidad, así como un mecanismo para asegurar una indemnización pronta y adecuada por daños resultantes del movimiento transfronterizo, incluidos los incidentes que ocurran por el tráfico ilícito de acuerdo con la definición del convenio (13 signatarios - 7 ratificaciones que incluyen en el continente americano a Chile, Colombia, Costa Rica).

Los EE.UU. han firmado pero no ratificado la Convención de Basilea; Canadá la ha ratificado, pero no es signatario del Ban Amendement.

En los países de LAC que fueron analizados se observó una tendencia predominante a utilizar los conceptos de la Convención de Basilea para la elaboración de las leyes nacionales. En consecuencia, es factible interpretar que las computadoras usadas “puedan” ser consideradas como “residuo peligroso”. Situación esta que no se ha observado en la práctica (en varios países de la región existen importaciones y en México se ha regulado que tipo de computadoras pueden ingresarse al país como donaciones internacionales). Tampoco se ha encontrado en la legislación ni en las normas relativas a la importación requisitos sobre “arranque” (boot up) de cada computadora —u otros equivalentes— como se intenta legislar en Australia.

2.      Países industrializados

La legislación en la Unión Europea parte del principio que "La responsabilidad ambiental tiene por objeto obligar al causante de daños al medio ambiente a pagar la reparación de tales daños (principio de quien contamina paga)."

El sustento de la legislación europea es la Directiva 2002/96/CE, en ella pueden distinguirse  los siguientes elementos de técnica legislativa:

• Los objetivos de la norma son (a) "prevenir la generación de residuos de aparatos eléctricos y electrónicos (RAEE)" y (b) "mejorar el comportamiento medioambiental de todos los agentes que intervienen en el ciclo de vida de los aparatos eléctricos y electrónicos";

• Define que se entenderá: a ) por residuo: cualquier sustancia u objeto del cual se desprenda su poseedor o tenga la obligación de desprenderse en virtud de las disposiciones nacionales en vigor;

• También se propone fomentar un diseño y una producción de aparatos eléctricos y electrónicos que tenga en cuenta y facilite su desarmado y valorización, y en particular la reutilización y el reciclado;

• La recogida selectiva es una condición para asegurar el tratamiento y reciclado, y aparece como necesaria para alcanzar el nivel deseado de protección de la salud humana y del medio ambiente; los consumidores deben contribuir activamente al éxito de dicha recogida y debe animárseles en este sentido;

• Tratamiento sujeto a Directiva 75/442/CEE, a los fines de la protección del medio ambiente, los Estados miembros podrán establecer normas mínimas de calidad para el tratamiento de los RAEE recogidos;

• Se velará por  la valorización de los RAEE recogidos de forma selectiva de acuerdo con el artículo 5. Los Estados miembros darán prioridad a la reutilización de aparatos enteros;

• Los productores deberán asegurar, al menos, la financiación de la recogida, el tratamiento, la valorización y una eliminación respetuosa con el medio ambiente de los RAEE;

• Los Estados miembros velarán por que los usuarios de aparatos eléctricos y electrónicos de hogares particulares reciban la información necesaria; los Estados miembros elaborarán un registro de productores;

• Para el personal de los distribuidores encargados de la recogida y de quienes realicen el tratamiento, se refiere a las normas nacionales y comunitarias en materia de salud y seguridad;

• Procedimiento de comité para determinar la adaptación al progreso científico y técnico.

Sin embargo el centro de la mecánica normativa tiende a asegurar que los productores sean quienes financien las operaciones de recogida y eliminación.

En los EE.UU. también el tema central de discusión legislativa (a nivel federal sólo existen proyectos de ley) es la financiación del proceso de recogida y tratamiento (las propuestas incluyen una deducción impositiva para el productor de $4 a $8 por equipo recolectado y procesado, y una tasa de hasta $10 aplicable a los consumidores en la venta de cada equipo nuevo). 

En el nivel estatal desde el 23 de diciembre de 2003 está vigente en la California la Electronic Waste Recycling Act (SB 20[2] y SB 50[3]) que establece: una reducción de sustancias peligrosas usadas en ciertos productos electrónicos vendidos en California; una tasa de reciclado que se recauda en el punto de venta; distribución de estos fondos a “entidades calificadas” para cubrir los costos de recolección y reciclado; una directiva para las compras de equipos por parte del Estado; un sistema de información y responsabilidad civil limitada (con topes entre $5,000 y $25,000). El 22 de abril de 2004 entró en vigor en Maine el  Act to Protect Public Health and the Environment by Providing for a System of Shared Responsibility for the Safe Collection and Recycling of Electronic Waste.[4] El modelo normativo de Maine establece responsabilidad compartida entre las municipalidades, las empresas de reciclado, los fabricantes y el Estado. Por ejemplo las municipalidades son responsables de separar en la basura domiciliaria todos los equipos electrónicos y encaminarlos para su reciclado, los fabricantes cargan con la responsabilidad de la disposición final de sus productos, debe presentar un plan y serán responsable por los costos. El cumplimiento de la norma se logra por medio de sanciones (Titulo 38, §§ 347-A[5] y 349[6]) entre $100 y $25,000. 

En Australia y Canadá no existe legislación federal, pero si existen experiencias sobre recogida y tratamiento de computadores usados. En Canadá en la provincia de Ontario, por medio de la Ontario Regulation 393/04 se ha extendido la aplicación de la Waste Diversión Act de 2002 a los equipos eléctricos y electrónicos; de esta forma se crea una corporación (no-estatal) denominada Waste Diversión Ontario a la que el Ministerio de Medio Ambiente y Energía puede exigir el desarrollo de programas para reducir, re-usar o reciclar residuos conjuntamente con organizaciones creadas por las industrias (que generan el residuo) para financiar los costos.

La legislación Europea (única formalmente en vigor a nivel nacional) logra establecer la especificidad de los residuos electrónicos, y finalmente su técnica legislativa está destinada a asignar responsabilidades (fundamentalmente a distribuidores y productores) y establecer el sustento económico en el principio ambiental “quien daña el ambiente, es quien paga”; por eso los costos del reciclaje y tratamiento se concentran en el productor, con la mención expresa que éste no podrá discriminar el costo final del producto destacando los costos de recupero y eliminación.

Los proyectos de legislación en EE.UU. —que suponen también tasas e incentivos económicos— dejan librada a la iniciativa privada los procedimientos de recogida y tratamiento.

3.      Economías emergentes

Ninguna de las legislaciones en América Latina y el Caribe ha recogido los aspectos específicos de los residuos electrónicos. Esto significa que deben ser considerados simplemente como residuos sólidos. La legislación aplicable está dividida normalmente en residuos domiciliarios y los de otra fuente, que generalmente se tipifican en industriales u hospitalarios (en muchos casos regulados por normas municipales).

Las definiciones que las leyes vigentes hacen de los residuos sólidos, podrían caber perfectamente para un computador usado. Estas definiciones se asemejan y surgen en casi todos los casos de la Convención de Basilea. Se distingue entre residuos y residuos peligrosos. A contar por la proporción (concentración) de plomo que contienen los monitores y computadores cualquiera de ellos calificaría como residuo peligroso.

En el mejor de los casos se mencionan los residuos informáticos dentro de la legislación sobre residuos sólidos (e.g. D.F. de México y Chile). Se ha encontrado legislación sobre baterías usadas (Brasil y Uruguay), probablemente una situación de riesgo que se percibe tempranamente.

En LAC el problema no se presenta sólo en la financiación del ciclo de recogida/tratamiento. Un aspecto difuso a considerar es que la figura del productor no es siempre imponible; en los países no industrializados es común que pequeñas empresas o particulares importen partes y armen equipos en forma artesanal (situación a veces incluida en la economía informal), esto lleva el problema a identificar en que momento y a quien cargar los gastos de la prevención del daño.

Las legislaciones específicas sobre residuos en LAC suelen desarrollarse a partir de un contaminante (e.g. plomo), o de industrias o actividades contaminantes (e.g. sanatorios,  hospitales, minas, residuos de la construcción), por ello para su efectividad es necesario identificar —física y fiscalmente— un productor; conceptos que en la economía informal serían de dudosa vigencia. Al no existir una normativa específica para aparatos eléctricos y electrónicos, el ciclo recogida/eliminación queda atrapado en la clasificación: residuo o desechos domésticos vs. industrial. Los residuos industriales pueden ser controlados y sancionados con una vigilancia adecuada pero resulta muy difícil controlar el ciclo de residuos domiciliarios y sancionar las transgresiones.

4.      Análisis (todos los países)

4.1. Sanciones judiciales y administrativas.

La compensación de los daños por responsabilidad civil opera generalmente por decisión judicial, ya que en el proceso es necesario probar la responsabilidad (negligencia) y establecer la cuantía del daño. La necesidad de un proceso judicial se centra en la diversidad de los hechos (normalmente un accidente o un ilícito) y de la especificidad de los daños.

El daño ambiental provocado por desechos tóxicos cae generalmente dentro de la jurisdicción administrativa por varias razones: (1) es posible la prevención; (2) el daño no se produce sólo en una o en un grupo de personas, sino que afecta a una comunidad o la totalidad del ambiente; (3) no existe mayor diversidad en los hechos, que pueden suponerse de características uniformes.

De esta forma el derecho a un ambiente sano (consagrado en las leyes ambientales de todos los países) se adjudica en normas administrativas (decretos, resoluciones o simplemente políticas) que consisten en obligar a los productores de estos bienes a financiar el proceso de recogida, recupero, reciclaje y valorización sujeto a estándares ambientales. 

Aun cuando se confié la regulación del impacto ambiental a la jurisdicción administrativa, es necesario que la responsabilidad civil ambiental sea condenada en los tribunales con mayor severidad, así estas condenas sirven para incentivar la prevención y hacer preferibles las transacciones administrativas. La responsabilidad civil no es igual en todos los países, en algunos cualquier daño es llevado a los tribunales y se logra su resarcimiento, y en otros sólo unos pocos casos son llevados a los tribunales e indemnizados, mientras que en la mayoría de los casos se desiste de los reclamos. El sistema de responsabilidad civil en el que existe mayor control judicial es el de los EE.UU. (el concepto subyacente es que los damnificados a través del reclamo de reparación basado en la responsabilidad civil y —eventualmente de los daños punitivos en caso de negligencia— incentivan de alguna forma la prevención de actitudes dañosas; el papel de los litigantes es entonces fundamental), este movimiento pasa luego a Europa, y de allí a algunos países de América Latina (Argentina es el país de América Latina en el que tienen mayor incidencia la litigiosidad por responsabilidad civil). 

Si la responsabilidad civil es fuerte, los productores temerán las acciones judiciales y eventualmente las class actions (que son casos patrocinados por grandes grupos de damnificados o sólo vinculados a derechos difusos) y buscaran ellos solos evitar los daños. Así se explica que países como EE.UU., Canadá, Australia y en cierta medida el Reino Unido no hayan sancionado aun normas (ni administrativas ni legislativas) para regular la gestión de los residuos electrónicos. 

Las Directiva Europea 2002/96/CE básicamente consiste en reiterar el concepto de  «quien contamina, paga», y en consecuencia carga sobre los productores la responsabilidad económica de prevenir la contaminación. Todo el resto del articulado son asignación de competencias y aspectos de procedimiento.

La clave para la vigencia de la legislación es la asignación de responsabilidad por daño ambiental y daño a la salud, si no existen sanciones pecuniarias administrativas o judiciales para quienes contaminan, no existirá ningún incentivo eficaz para promover el ciclo recogida/tratamiento.

4.2. Status normativo

Otro elemento relevante hace a las propuestas legislativas. En los últimos años se ha observado que las legislaturas demoran substancialmente en la sanción de leyes con contenidos técnicos. A esta demora se suma que una legislación específica debería actualizarse periódicamente en razón de los avances tecnológicos, que afectan los componentes de las computadoras y los procedimientos de tratamiento. 

Con estos argumentos aparece como conveniente limitar la legislación a enunciar los principios generales, y las atribuciones de responsabilidad (las competencias administrativas dentro del gobierno, y —como en el caso de Europa— la responsabilidad financiera de los productores sobre los costos de recogida y tratamiento).

4.3. Viabilidad en LAC de un modelo legislativo como el Europeo.

La principal barrera para que el modelo europeo sea eficaz en LAC es la debilidad de la figura de “productor”. En la práctica en LAC los equipos nuevos son importados funcionando o importados en componentes. Aun tratándose de marcas internacionales no todas las importaciones son realizadas por “filiales” de esas empresas; el sólo tema de las “garantías de fábrica” muestra que los productores no se responsabilizan por todos los equipos, es común en LAC que un usuario quiere hacer valer la garantía de funcionamiento, y el representante oficial no la reconoce (el argumento técnico es que al no haberse importado por medio de las filiales, no se importaron las partidas de repuestos, ni se ha capacitado a los técnicos —el hecho es que el productor está en condiciones de no hacerse responsable).

Otros equipos son armados en LAC sobre la base de componentes de múltiples productores (que en la mayoría de los casos no se dispone de datos técnicos sobre que posibles contaminantes contienen). Se crea así una dificultad para ajustarse a la definición europea de productor, que sólo podría alcanzar a quienes usen “marcas propias”. Una parte significativa de los equipos vendidos en LAC son “clones” que en muchos casos fueron armados por personas físicas que no tienen ningún registro industrial y por tanto venden sólo el “servicio” de armado y no pueden —ni están en condiciones de— responsabilizarse por el eventual daño ambiental.

También esta estructura de economía informal impide también adoptar soluciones como la propuesta en los EE.UU. pues la recaudación de una tasa en el momento de la venta al consumidor final puede resultar prácticamente imposible en estos casos. 

Otro aspecto que dificulta la recogida/eliminación de computadores personales es que no está claro en la legislación y en las reglamentaciones que sucede si son dispuestos en el circuito de residuos domiciliarios. Los residuos son —entonces— regulados por su origen y no por su contenido o riesgo. Además la regulación de los residuos domiciliarios es una competencia  municipal (generalmente por medio de licencias otorgadas a empresas comerciales). Mientras no exista prohibición —y la correspondiente sanción— de disponer aparatos eléctricos u electrónicos en el circuito de desechos domiciliarios se perderá efectividad. La legislación europea se basa en el principio de colaboración,[7] (que incluye a los usuarios), sin embargo sólo la legislación portuguesa incluye sanciones para los usuarios (las demás concentran las sanciones en los distribuidores y productores).

4.4. Alternativas en LAC para la financiación de la recogida y tratamiento.

Promover en LAC la creación de una empresa de recogida/reciclaje/tratamiento y que ésta sea una actividad lucrativa parece hoy muy difícil. Sin embargo en Brasil es posible ver cierta actividad alrededor de la chatarra electrónica,[8] situación que justificaría un estudio sobre esta actividad económica. En Chile la empresa existente se concentra en atender los residuos generados por empresas.

Una respuesta usual en LAC es que esta actividad debe cargarse al “gasto público”, pero esto presenta también problemas; estas empresas sólo tendrían al Estado como cliente (se descarta convertir el tratamiento en una actividad estatal) situación en la que ninguna empresa desearía estar (el Estado es visto como burocrático, mal pagador, y la asignación de contratos de este tipo debería hacerse con mucha transparencia para evitar la corrupción, también esto es aun raro en LAC).

Una alternativa es forzar a los “productores estrictos” (i.e. aquellos que detentan una marca internacional o una nacional) a hacerse cargo de todos los costos de recupero/reciclaje/tratamiento, esto sólo podría hacerse por medio de incentivos económicos, quizás una combinación de reducción impositiva con la calidad de “proveedor del Estado” (o sea el Estado sólo podría comprar a productores que garanticen —y prueben— haber contratado y financiado un programa de recupero/reciclaje/tratamiento). Esta solución llevaría a que las empresas de reciclaje contraten directamente con los productores.

Un sistema de esta naturaleza requiere un mecanismo de control muy confiable. El mecanismo de control tiene que estar coordinado por el área ambiental del gobierno, pero para ser eficaz debería estar controlado por organizaciones de la sociedad civil.

El tema de la “recogida” tiene facetas particulares. En primer lugar los equipos más difíciles de recuperar son los domiciliarios, competencia que cae en muchos casos en las autoridades municipales, situación que haría más compleja aun la existencia de un programa integral. No debe descuidarse el aspecto psicológico del usuario, muchos piensan que “su” computador usado (que ya no usa) tiene mucho valor (probablemente porque en su momento le costo mucho dinero). Esto supone que generalmente se espere cierta ventaja económica en entregarle cuando compra uno nuevo (sistema utilizado en la legislación europea), quizás esta ventaja puedan hacerla los “productores estrictos” pero no parece que pueda subsistir ni competir con mercado informal paralelo. La única alternativa para un recupero efectivo sería movilizar a instituciones de bien público, que ya existen y se dedican a recibir bienes usados en donación, esto sólo les permitiría agregar valor por la acumulación de productos similares; finalmente los productos recogidos servirán para reciclaje o deberán ser eliminados. La proporción que pueda ser reciclada establecerá la viabilidad económica de esta solución. 

5.      Sociedad Civil

El papel de la sociedad civil como control y apoyo de las operaciones de recogida y reciclado no es parte sustancial de las legislaciones europeas y norteamericanas. Probablemente se deba a que ya existían organizaciones no gubernamentales interesadas en el tema antes de la sanción de estas normas. Un ejemplo es Basel Action Network (www.ban.org) cuya finalidad es prevenir la contaminación global, su actuación principal es en el vacío legal producido por la no ratificación de la Convención de Basilea por parte de EE.UU.

Es muy probable que los proyectos de ley en América Latina deban asignarle cierta función de control a la sociedad civil. Existirían dos mecanismos: (1) que representantes de la sociedad civil tengan parte en los órganos que administren recursos —y en particular en el proceso de adjudicación— dirigidos a financiar las empresas de reciclaje; y (2) que la ley incluya un modulo de trasparencia obligatorio sobre la disposición del presupuesto destinado a la recogida y eliminación y sobre las estadísticas de entradas y salidas del y al mercado de equipos eléctricos y electrónicos.  

6.      Mecanismos de Control

Según la legislación europea una entidad gubernamental debe monitorear el programa de recogida y tratamiento. Los datos que se solicitan incluyen el número de equipos vendidos (obligación de los productores y distribuidores), número de equipos recogidos (distribuidores) y número de equipos reciclados o tratados (empresas de reciclaje). El objetivo de estos datos es estimar el número de equipos que son presumiblemente obsoletos y no han sido recuperados (y eventualmente podrían haber sido desechados por canales que contaminen el ambiente).  No está claro como se adoptaran medidas correctivas o sanciones si determinada marca o modelo no tiene una tasa de recogida admisible (tampoco se mencionan los standards aceptables para los porcentajes de quipos recogidos).

La legislación europea enuncia el principio de "adaptación al progreso científico y técnico". No se desarrolla el concepto, pero es previsible que opere en dos vertientes: información sobre contaminantes tóxicos que forman parte de un equipo de computo y sus concentraciones, ya que estos pueden variar con los nuevos modelos. Esta información es parte de las obligaciones del productor.

Un punto poco claro es la accesibilidad a los procedimientos (metodología) de tratamiento final (no reciclaje). Pareciera que deben desarrollarlos las empresas o entidades que se dediquen al tratamiento final. La legislación europea menciona que son de aplicación los standards laborales comunitarios. En principio este debería ser un conocimiento provisto (en parte) por los productores, con supervisión gubernamental.

De acuerdo a las experiencias observadas el sistema de información para el control y monitoreo debería contener:

• Listado (clasificación) de tipos de equipos eléctricos y electrónicos;

• Listado de fabricantes e importadores;

• Listado de empresas o entidades de reciclado y su área de cobertura, convenios con municipalidades o fabricantes, recursos humanos, capacidad máxima de reciclado;

• Número de equipos fabricados, importados y vendidos (por tipo de equipo, fabricante);

• Tipo y concentración de sustancias tóxicas en cada equipo y componente o parte;

• Entradas y salidas del Fondo de disposición ambiental;

• Número de equipos recogidos y eliminados o reciclados por cada empresa o entidad subvencionada con el Fondo (por tipo de equipo, fabricante, empresa o entidad de reciclaje):

7.      Donaciones

En varias oportunidades se ha planteado la ventaja de redireccionar los computadores usados —que son descartados por obsoletos— para que sean reacondicionados y donados a las escuelas. El tema presenta dos vertientes: donaciones nacionales y donaciones trasnacionales.

Las donaciones trasnacionales parecen estar sólo reguladas (específicamente) en México (en realidad sólo está regulado cuando existe el beneficio de la exención impositiva). Las demás donaciones (o importaciones) trasnacionales podrían dificultarse a partir del momento que sean vista como importación de residuos: la línea que separa “bienes usados” de “residuos” parece caer dentro de la discrecionalidad administrativa. 

Las donaciones nacionales son siempre posibles, en particular para las escuelas. Los problemas se plantean en si estas pueden quedar incentivadas por la legislación vigente. La mayoría de las legislaciones sobre donaciones en LAC con fines educativos y culturales, están incentivadas con un mecanismo que permite hacer alguna deducción del impuesto a la ganancias que pagan las empresas donantes (también podría ser aplicado a particulares, pero en esta situación el incentivo no es apreciable). Por esta razón las legislaciones están redactadas en términos de “donaciones en dinero” o —en el mejor de los casos— en bienes con tasación fiscal.  Leyes como la de Brasil que habilita tasar la donación de bienes muebles, supone un proceso complejo y poco aplicable para el caso de la donación de computadores usados a las escuelas. En la práctica estas leyes son desalentadas administrativamente, estableciendo trámites engorrosos, requisitos de calificación para quien recibe la donación.[9]  En el caso de una partida de computadoras usadas que una empresa esté dispuesta a donar a una escuela, ésta debería ser tasada —si la ley habilita esta posibilidad— para los efectos de la reducción al impuesto a la renta, esta tasación sería probablemente discutida administrativamente por la agencia de recaudaciones impositivas, y el trámite resultaría entorpecido.  Si la empresa acepta renunciar a la ventajas impositivas de la donación, se pierden los únicos incentivos utilizados tradicionalmente. La utilización de otros incentivos es posible, pero es necesario desarrollarlos.

La donación que parece más viable es la donación que el Estado puede hacer de sus equipos usados (ver por ejemplo la Ley 191 de la Ciudad de Buenos Aires), pero esta alternativa puede —en la práctica— consistir en equipos realmente antiguos y con muchos problemas.

8.      Destino adecuado para la información en soporte magnético que es descartada.

En tema se vincula en varios aspectos con las políticas de destino adecuado de computadoras usadas, ya sea por los datos contenidos en los soportes magnéticos y por el impacto de perder o conservar indefinidamente la infamación.

8.1. Preservación de la información digital.

En LAC los sitios en Internet (y las Bases de Datos en general) son considerados instrumentos transitorios. En la práctica no existe ningún archivo o reservorio de la información que ya no se utiliza o que no es más accesible en Internet.

Algunos países (e.g. Suecia, U.K.) han percibido que la información accesible en Internet tiene significado para la historia de un país, en ese sentido han comenzado a almacenarla para asegurar la memoria colectiva.  Sin embargo el problema no es simple y se presentan problemas al ver esta actividad desde otros derechos.

En Suecia —por ejemplo— los respaldos de los sitios web (versiones anteriores de sitios vigentes, y versiones de sitios que ya no están vigentes) eran almacenados en la Biblioteca Nacional pero no resultaban accesibles. A partir de 2002 por un decreto promovido por el Ministerio de Educación se garantizó el derecho del público a acceder a esa información, que actualmente puede obtenerse en el edificio de la biblioteca  (eso significa que no son accesibles en la red). 

Otro aspecto problemático es el relacionado con la propiedad intelectual, hacer copias de sitios web puede ser ilegal en algunos países. En el caso del U.K. en año 2003 se modificaron los derechos de autor, en la Legal Deposit Libraries Act. En la seccion 44A [Legal deposit libraries] se establece que no se violan los derechos de autor al copiar un trabajo o una base de datos desde Internet para los fines de una "biblioteca de deposito" o una persona actuando en su nombre, si es un sitio "uk" o se trata de un editor británico. En igual sentido opera la Loi sur la Bibliothèque et les Archives de Canada, [2004, ch. 11] secciones 11 y 30.21 y en los EE.UU. las provisiones del 17 USC 108.

En LAC existe el concepto de deposito de una obra, pero por ejemplo las obras inéditas se conservan por una cantidad limitada de años, y los archivos no son incluidos en bases de datos en un soporte que resista el paso del tiempo. También las leyes de archivos nacionales obligan a guardar algunos documentos que se presumen de valor histórico, que suelen incluir los documentos gubernamentales.

El otro conflicto hace al derecho al olvido y a la protección de la intimidad. En gran medida ambas situaciones se relacionan con la accesibilidad de estos archivos. Si la información se mantiene limitada al acceso directo, ya sea investigando un sitio web existente (o ya no existente) pero identificado, y no se habilita un motor de búsqueda que pueda recorrer todos los archivos, los problemas quedarían acotados, pero evitar el “motor de búsqueda” parece una utopía.

Un ejemplo de respaldo sistemático de sitios en Internet —ya descontinuados— es posible WebBackMachine.[10] La accesibilidad irrestricta a estos archivos históricos destruye el derecho al olvido (que está —por ejemplo— garantizado por el artículo 6.1. la Directiva Europea 95/46/CE) o el derecho a rectificarse de un editor. El concepto está vinculado con el hecho que disponibilizar información de carácter personal en Internet, debería quedar bajo control del editor, ya que podría haber mediado una autorización limitada de la persona concernida, y ésta podría haber sido revocada. 

Por ejemplo el sitio: 

www.poder-judicial.go.cr/juicios/sjo1-oct22-26.htm

ha sido removido por su editor (Poder Judicial de Costa Rica), pero se encuentra archivado en:

http://web.archive.org/web/20011105000746/www.poder-judicial.go.cr/juicios/sjo1-oct22-26.htm

Se trata de citaciones a audiencias (juicios públicos). Estos sitios contienen datos personales e imputaciones que tienen valor entre la fecha de publicación y la fecha en que se realiza la audiencia (es muy discutible si deben publicarse o no, pero es claro que no pueden ser persistentes), cualquier memoria de estos sitios puede transformarse en discriminación injusta.[11]

8.2. Residuos Digitales

Un tema relevante al analizar los residuos digitales hace a la información que fue borrada (o no) de los discos de computadores que son considerados chatarra y en consecuencia vendidos o entregados para eliminación o reciclaje. Si el Estado o las empresas (o los particulares) no son alertados sobre la seguridad o vulnerabilidad para si mismos o para terceros puede producir esa información si es vendida.[12] También correspondería legislar que información estatal puede ser borrada sin vulnerar el acceso a la información pública (el ejemplo más sonado es el caso del gobierno de Aznar en España que borró todos los datos antes de entregar el gobierno)

En este caso sería necesario promover el acceso a software libre de limpieza de equipos que presumiblemente contengan información sensible. Las empresas son muy celosas de los secretos industriales y comerciales, y en este caso es muy probable que se tomen estos recaudos, pero es en el Estado donde está la información más sensible y que puede despertar el interés de compañías que venden información de terceros (actividad prácticamente no regulada en LAC, sólo México y Panamá disponen de legislación específica).[13]

Otro aspecto a considerar hace a pequeñas cantidades de dinero digital (electrónico). La legislación europea (e.g. española) sobre dinero electrónico establece que éste tiene valor sólo por un periodo determinado, y no resulta claro que ocurre una vez que ha expirado. La misma incertidumbre se plantea sobre las cantidades muy pequeñas (despreciables para el consumidor, pero no para quien presta el servicio) que generalmente se desechan (por ejemplo en tarjetas telefónicas prepagas).

9.      Recomendaciones finales

Se plantean aquí cuáles serían los puntos clave entre las diferentes posibilidades que ofrece la técnica legislativa:

9.1. Legislación  

Dada la tradición legal en América Latina es necesaria una ley (sancionada por el Poder Legislativo) para establecer los elementos esenciales del derecho a la salud y la protección del medio ambiente en relación con los residuos de equipos eléctricos y electrónicos (especificidad), evitando entrar en conceptos que puedan variar con el tiempo (actitudes humanas y comerciales, y fundamentalmente los cambios tecnológicos). Los principios a recoger son:

Fundamentales:

1. Prohibición de disponer equipos eléctricos y electrónicos en el ciclo de residuos domiciliarios o industriales (norma que debe ser aplicada —con sanciones y medidas correctivas— por las autoridades municipales);
2. Creación de un Fondo para financiar las operaciones de recogida y eliminación de los equipos eléctricos y electrónicos imponible sobre el productor en el precio final de los equipos fabricados en cada país y en el proceso de importación para los equipos o componentes importadas.

Complementariamente debería prever (en alguna medida podrían ser materia reglamentaria):

• la prevención del daño ambiental, creando responsabilidad civil limitada en cabeza de los productores;

• la legislación debería incluir todos los equipos eléctricos que incorporen cierto nivel de automatización (es necesaria una definición técnica en el decreto reglamentario), el argumento principal para esta inclusión es garantizar la financiación de la recogida y eliminación, pues los electrodomésticos, teléfonos, baterías, etc. están incluidos en la economía formal;

• establecer la autoridad que coordinará la aplicación;

• deber de informar sobre los productores y en las importaciones (certificación de origen) sobre componentes tóxicos, elementos constituyentes, y evaluación de impacto ambiental de los equipos;

• creación de un sistema estadístico sobre producción, importación y eliminación;

• definir principios de trasparencia y la participación de las organizaciones de la sociedad civil;

• obligación de identificar cada equipo con símbolos e instrucciones sobre su eliminación;

• reorganización de los derechos relacionados con la conservación y destrucción de los datos:

a) establecer responsabilidad penal para la disposición irresponsable de datos personales contenidos en computadores del Estado que son desechados, al igual que en aspectos de seguridad informática;
b) limitación de los derechos de autor para la preservación de la historia digital;
c) limitación de los derechos de acceso (fundamentalmente los motores de búsqueda y exclusión de Internet) sobre los registros históricos (con datos personales) a un interés legitimo y prever responsabilidad por el mal uso.

 9.2. Reglamentación de la ley

La reglamentación que haga el Poder Ejecutivo debe desarrollar los aspectos de mediano plazo: 

• definición técnica de equipos eléctricos que están incluidos en la ley;

• mecanismo para que los productores y las importaciones financien la prevención;

• estructura del fondo de disposición ambiental de equipos eléctricos y los mecanismos de financiación de las empresas de reciclaje, y un mecanismo de control por parte de la sociedad civil;[14]

• disposición por la cual el Estado sólo puede comprar a fabricantes que estén al día con sus obligaciones (aportes al Fondo, informes, etc.)

9.3. Disposiciones de la autoridad de aplicación

Deben referirse a los aspectos de muy corto plazo (medidas correctivas): 

• Listas de equipos incluidos y excluidos. Normas sanitarias para las empresas de reciclaje y recogida;

• Modificaciones sobre el sistema estadístico y el sistema de información.

Como ha mostrado la experiencia en California, es recomendable realizar un amplio proceso para lograr consenso sobre la propuesta normativa (audiencias públicas con sociedad civil, productores, fabricantes, distribuidores, cámaras empresariales, etc.).   La eficacia final (i.e. ambiental y para la salud) está íntimamente relacionada con el “criterio de aplicabilidad” que se imprima a las normas generales y a las regulaciones, se requiere entonces una legislación en la que ninguna de las partes involucradas tenga pérdidas económicas y que la actividad de recogida y eliminación por parte de empresas que se creen o dediquen a ese propósito sea rentable.